Pour une introduction à l’histoire du droit en Europe, je vous propose la transcription d’un cours de l’université de Paris Panthéon-Sorbonne disponible en ligne :
http://aseedsorbonne.files.wordpress.com/2010/10/cours_complet11-droit-historique.pdf?#zoom=81&statusbar=0&navpanes=0&messages=0.
Un droit écrit, on parle également de droit positif, repose sur des règles édictées formellement par l’autorité législative. Dans un tel système on connaît exactement le texte de la loi et sa date d’entrée en vigueur. Si le juge peut disposer d’une certaine latitude d’interprétation, il ne lui en est laissé aucune pour déterminer quelle est la loi : le texte de la loi tel qu’il a été édicté par le législateur s’impose au juge. En droit français actuel, fait foi le texte publié au Journal Officiel. Le terme
droit romain désigne communément la codification établie par Justinien dans les années 530. Sa rédaction est parfaitement connue. C’est de ce fait un droit écrit.
Un droit coutumier est élaboré à partir des usages dont on reconnaît qu’ils ont force de loi. Dans un tel système on ne dispose pas d’un texte officiel de la loi et l’on n'en connait pas précisément l’origine. Il appartient alors au juge de discerner quelle est la coutume avant de l’interpréter et de statuer dans l’affaire qui lui est soumise.
Après la dissolution de l’empire romain, le droit alors en vigueur a été en grande partie rapidement oublié et, malgré une renaissance carolingienne de courte durée, sont apparues progressivement diverses législations locales à partir de ce qui pouvait rester du droit romain, des lois barbares, généralement non écrites, de ce que voulaient imposer les uns et de la façon dont les autres y résistaient. On pouvait distinguer deux sources de droit, d’une part les usages qui s’étaient établis et d’autre part les travaux savants entrepris par les clercs. Un mouvement parti de l’université de Bologne au onzième siècle a eu pour effet l’élaboration d’un système juridique complet propre à l’église, le droit canon, et une rationalisation des droits locaux, impulsée par la papauté, qui a eu pour effet de faire évoluer les coutumes dans un sens les rapprochant du code de Justinien. Ce mouvement s’observe partout sauf en Angleterre. Aux douzième et treizième siècles, dans les régions situées au sud de la France actuelle où l’autorité du roi de France était moindre que dans le nord, sinon nulle comme en Provence, l’influence du droit romain est profonde. Elle l’est également dans l’empire germanique et en Espagne. Mais, en raison des conflits entre le pape et le roi de France, elle est bien moindre dans le nord de la France actuelle. L’Angleterre, qui possédait un système juridique déjà centralisé, très moderne et beaucoup plus éloigné du droit romain que partout ailleurs dans la Chrétienté, a conservé sa spécificité.
Dans la France de l’époque moderne, une pénétration du droit romain moins profonde dans le Nord que dans le du sud a fait distinguer les pays de droit écrit et les pays de droit coutumier. En fait, au nord comme au sud, le droit était devenu un droit écrit. Partout avaient été compilé des coutumes et une ordonnance de 1454 aboutit à une codification officielle des lois dans tout le royaume. Plus exactement, il y avait au nord un droit principalement construit sur des coutumes et au sud un droit très proche du droit romain, les deux étant des droits écrits.
Citer :
La jurisprudence fait partie intégrante du droit via les coutumes anciennes ou nouvelles.
Ce qu’on appelle jurisprudence est la compilation de rendus de jugements qui informent sur l’interprétation des lois par les juges. Il ne faut donc pas confondre jurisprudence et coutume. Dans un système de droit positif tel le droit français, si la coutume n’est pas totalement absente, elle n’existe que de façon infinitésimale alors que la jurisprudence est, elle, abondante. La jurisprudence est source de droit mais n’est pas règle de droit. Même une jurisprudence bien établie, qui peut finir par prendre l’aspect d’une loi non écrite, à l’instar d’une coutume, peut faire l’objet d’un revirement de la part des tribunaux. Si la coutume, quand elle existe, s’impose au juge, la jurisprudence n'est nullement impérative.
Citer :
Une nouvelle coutume peut conduire à l'abrogation implicite d’une loi dépourvue de tout effet juridique
La société fait la loi et non l’inverse, c’est entendu. Mais cela, c’est la philosophie du droit. La pratique du droit est ce qu’a répondu le ministre. Il n’est pas besoin de recourir à la notion de coutume qui n’existe pas en principe en droit français. Il suffit de s’appuyer sur les principes régissant l’application des lois : tout d’abord la loi prévaut sur les actes administratifs, ensuite, en cas de conflits de lois, la loi nouvelle prévaut sur la loi ancienne.
Citer :
L'usucapion ou prescription acquisitive n’est ni plus ni moins que la reconnaissance d’un droit coutumier
Je ne sais pas ce qui vous fait dire cela. L’usucapion faisait l’objet de dispositions dans le code de Justinien, un droit écrit, et, dans le droit actuellement en vigueur, elle est régie par le code civil. C’est donc bien du droit écrit, ce n’est pas de la coutume.
Citer :
l’usage fait loi
C’est un adage général qu’il faut prendre comme tel. Par exemple, il est d'usage que, lorsque deux personnes se rencontrent, elles se serrent la main et se disent
Bonjour. C’est une règle de bienséance, ce n’est pas une règle de droit. Il ne faut surtout pas prendre les proverbes comme des maximes de droit. Ils sont très souvent juridiquement erronés.